“先行法治化”的理论困境及其重构

　　内容摘要：“先行法治化”理论是解释、指导“法治浙江”实践的一个重要理论资源，但该理论在概念化、理论化程度方面都明显不足，且受到了诸多质疑，面临着语义学、价值论、方法论三重困境，即概念限缩化和概念扩张化的张力、一元法治观和法律价值多元主义的张力、建构主义方法论和经验主义方法论的张力。在新时代“法治浙江”建设的背景下，应当从“重要窗口”的新使命新功能出发为“先行法治化”理论引入新视角，从“法治中国示范区”的新目标出发为“先行法治化”理论赋予新的内涵，从新发展阶段的新要求出发使“先行法治化”理论重新聚焦，从地方法治理论的新阶段出发将“央地关系”纳入“先行法治化”理论研究视野。

　　关键词：“先行法治化”；“法治浙江”；理论重构

　　“先发地区的先行法治化”(以下简称为“先行法治化”)是指中国东部地区在其经济与社会“先发”的基础上，在国家法制统一的原则下，率先推进区域法治化。“先行法治化”理论是基于中国东部地区(特别是浙江)的法治实践所进行的经验总结，因而是解释、指导“法治浙江”建设的一个重要理论资源，但该理论在概念化、理论化程度方面都明显不足，且受到了诸多质疑，主要包括三个方面：一是经济和法治发展不具有必然的关联性，即市场化并不是地方法治发展的唯一驱动力。有学者指出“‘先行法治化说’虽然论证了我国东部经济发达地区地方法治的必要性，但按其理论逻辑似乎也可推论出我国经济不发达地区地方法治难以进行也无必要。然而事实上，我国经济并不‘先行’的湖南省近几年的地方法治已经取得了相当大的成就，完全与‘先行法治化说’的理论构想相反。”有学者认为“从促进经济增长和地区间经济竞争的角度来透视中国地方法治的建设进程，有着较强的解释力，但这种分析未能全面捕捉中国地方法治二十多年来快速变迁的脉动，具有一定的历史局限性”；二是法治“先行”无法像经济“先富”一样具有量化的评价标准。有学者主张“法律观念的培植是一个长期的和隐性的过程，无法以时间表的形式来安排或以指标的形式来衡量，需要政府和民众在具体的法律实践中长期互动、反思和自觉才能形成。”有学者指出，法治GDP式的指标考核方式，会导致忽视了法制建设的指标应对和忽视了质量建设的指标应对，从而违背了推动“法治”的初衷；三是该理论对于纵向的央地关系缺乏解释力。有学者提出“横向层面的地方法治理论能够很好地解释地方法治建设的动力问题，但只适用于经济领域。”

　　自2006年4月习近平同志开创并实施“法治浙江”战略十多年来，浙江不断推进“法治浙江”战略，探索构建了党委统一领导，人大、政府、政协分口负责，逐级逐层抓落实的法治建设工作体制机制，在不断发展党内民主，有效开展党内法规制度体系建设的同时，积极运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定。浙江经济、政治、文化、社会和生态文明建设各个领域的法治化水平得到了显著提升。然而，相较于“法治浙江”实践领域的精彩纷呈，“先行法治化”理论滞后性问题更加凸显。本文尝试在新时代“法治浙江”建设的背景下，重新审视和构建“先行法治化”理论，从而为“法治浙江”建设提供有效的分析工具和理论指导。　

   一、“先行法治化”的两张面孔——对“先行法治化”理论的重述

2006年，陈柳裕等学者从浙江法治实践出发，证成地方法治可能性。2009年，孙笑侠正式提出了“先行法治化”的概念，并将其理论化。由此，“法治浙江”理论研究的关注点从“地方法治”一般性命题的论证，转向了“先发地区(浙江)先行法治化”命题的论证。一些学者从概念特征、实践基础和理论价值、基本路径及其法理限度、评估机制等多个角度切入，试图对“先行法治化”加以学理探究，但“先行法治化”尚未形成系统化的理论体系，对于一些基础而核心的概念仍存在认识上的模糊性或争议。例如，在以“经济和社会‘先发’优势”为假设的基础上，由于对“先发”的不同理解，便隐含着两种不同的论证路径，“先行法治化”理论也呈现出了两张面孔(详见表1)。

　　(一)过程导向下的“先行法治化”

　　本文将第一种论证路径称为“过程导向下的‘先行法治化’”。它是从动力机制的角度出发，将“先发”理解为“初始动力”，着眼于由经济“先发”而产生的法治“需求”。在“市场化要素——法治需求”的分析框架下，论证的核心命题是“市场化主导下的法治发展路径”，即探寻的是“法治建设的初始动力和初始路径而非最终成果，力图从实践中探索出一条实现我国法治建设的多元化路径。”区域法治是在遵循国家法治发展的总体方向的前提下，适应特定空间范围内的区域发展的现实需求，建构有机协调的区域法治秩序，推动区域发展的法治进程，因而是治国理政的区域性依法治理模式。在这一路径下，有的学者从经济发展产生矛盾纠纷解决需求出发，进而论证经济发展对纠纷解决机制以及法律职业化产生推动力；有的学者从法治浙江的特殊性出发，即浙江经济发展上以市场为导向的自发性、社会管理模式演进上的自主性、文化上重商主义传统的独特性，论证地方法治的必然性；有的从局部地域资源角度，即经济发达助长了社会法治化、长三角地区人民的主体特征明显、历史原因或文化原因、以及法治精神，论证先行法治化的成因。

　　(二)结果导向下的“先行法治化”

　　本文将第二种论证路径称为“结果导向下的‘先行法治化’”。它是从效果的角度出发，将“先发”理解为“率先”，着眼于由经济“先发”而产生的法治“优势”。在“经济优势——法治优势”的分析框架下，论证的核心命题是“经济优势能否/如何转化为法治优势”。这一命题又可以分解为两个子命题：即“经济和法治相关性”命题(以下简称为“优势转化命题”)和“法治的优势如何评价”命题(以下简称为“优势评价命题”)。围绕优势转化命题，有的从浙江法治在全国走在前列的具体实践出发，如从人民新要求与人权保障、政治民主化与政府法治、社会建设与全面法治化、司法改革与职业化等方面，证明经济优势可以转化为法治优势；有学者尝试从发展经济的角度作出解释，认为地方法治的动力在于经济竞争；围绕优势评价命题，有的将法治指数视为客观中立、评估地方法治化程度的方式；有的指出“研究建立地方法治评价体系，对于把握地方法治建设的正确方向、维护国家法治统一、判断法治化程度、发现法治建设中存在的问题、预测法治发展、推进法治进程都具有重要意义”；有的认为地方法治需要评估，但法治指数本身并非单纯的一个数字，而是蕴含了一种社会法治发展的理念、一个动态体系的系统性工程。

　　二、“先行法治化”理论面临的三重困境

　　在上述两种不同路径或者逻辑的支配下，“先行法治化”理论内部呈现出了巨大的张力，具体表现在以下三个方面：

　　(一)语义学层面：概念限缩化和概念扩张化的张力

　　在结果导向性路径下，为了达到命题证成的目的，“经济”“优势”“法治”等概念的内涵被一点点限缩。对于优势评价命题而言，其理论预设是对“法治优势”有着单一的评价尺度，通过将“优势”简化为“效能”，再将“效能”简化为“指标”，从而达到“优势”可测量、可评价的目的。随着概念的不断具象化，“优势”的内涵也在不断被限缩。问题在于，“如果将法治指数视为评估和衡量法治建设好坏的唯一标准并上升为政府绩效的考核指标，那么最终的结果可能会导致全国性的法治运动‘大跃进’，那么最终留给社会的只是法治的表象，而丢失了法治的实质。”与之相应，在这一路径下，“经济”“法治”等概念也存在着同样的趋向。在优势转化命题中，为了论证经济和法治的正相关性，一方面将法治限缩于经济相关领域，另一方面排除经济发展中对法治有负面影响的方面。但有的学者对此提出质疑，经济的发展与法治的发展是不同步的，有时甚至是相冲突的。大多数情况下，推行法治被视为是阻碍经济的束手束脚的力量。许多地方出现了违法追求经济发展，以牺牲法治为代价换取经济发展的现象。

　　作为一种动力机制的解释视角，过程导向性路径的目标是发掘法治建设的动力机制。由于经济因素仅被视为法治发展的“初始动力和初始路径”，因而需要寻找既对法治发展有推动力，又要与经济因素有密切关联的要素，由此“经济因素”转化为“市场化要素”(市场经济催生的各种要素，包括市场主体、市场行为、契约精神、诚信精神等)，继而又转化为“法治化要素”。随着“经济”内涵范围的不断扩大，“先行法治化”理论视野中的“法治”被不断强化，“经济”被不断弱化，导致该理论对于法治发展驱动力的解释力也不断弱化。　　

• 价值论层面：一元法治观和多元主义的张力

　　结果导向性路径将“先发”理解为“率先”，用快慢这一时间上的事实判断掩盖了优劣这一价值判断，在其背后隐含的是法治一元论的预设，即法治发展只有唯一的路径(因而才有时间轴上快慢的比较)。然而，对于这一路径的性质和方向，结果导向性路径是无力提供答案的。作为一种地方性的法治试验，却抽离了特定的时空要素，在虚置的中国法治理想图景之下，最终往往演变为对西方法治“历史终结论”的投射。“一种观点认为，西方法治代表着法治发展的最终形态和终极模式，现代法治因此等同于西方法治，由此，中国法治问题不过是一个移植问题，或者说是一个如何能加以完美复制的问题。”西方法治“历史终结论”使结果导向性路径下地方法治的快慢之争、优劣之分有了充分的依据。然而，当前中国的法治话语已经发生了重大的变化，“法治已经不再是一个从制度到精神层面单纯移植的问题，而是一个需要重新开启‘古今中西’之争的中国场景的问题。”法治不应该成为一个固化的结论和终极模式，西方法治也并非中国法治的理想图景。

　　过程导向性路径将“先发”理解为“初始动力”，把市场化作为初始动力而非最终结果，因而并不排斥其他法治发展的要素驱动，从而为多元主义视角的引入提供了可能性。基于此，有学者以湖南、广东和浙江3省的法治实践为例，概括出了地方法治试验的三种类型：“程序型法治”(湖南案例)、“自治型法治”(广东案例)和“市场型法治”(浙江案例)。并从国家建设视角的角度出发，进一步指出“对于当前我国的法治建设而言，建立既符合具有国际潮流又符合我国国情的政治与社会互动机制是其首要目标。……这些机制的形成，需要在地方实践中不断探索培育，并且可能会有一些反复甚至错误，但唯有如此，这些机制才可能在社会实践中生根发芽。但过程导向性路径在两方面遭遇挑战：一是法治的普遍性和特殊性难题。提倡多元的法治路径可以回应具体社会中纷繁复杂的生活问题，然而地方法治以国家法制统一为前提，应如何避免以法治的“特殊性”掩盖或者否定法治的“普遍性”；二是法治的理想性和现实性难题。法治建设必须考虑“可欲性”和“可行性”两个方面的问题，而过程导向性路径在多元主义价值观的支配下更多地关注于法治的“可行性”，应如何避免滑向“法治”价值虚无主义或者以“法治”的名义败坏“法治”的内在力量。

　　(三)方法论层面：建构主义方法论和经验主义方法论的张力

　　结果导向性路径背后预设的是建构主义方法论，即法治建设是在明确的目标建构下推进的(因而才有目标是否已经达到的判断)。先行法治化被视为“一些比较发达的地区(一般仅以省级为独立的法治单元)在立法、执法、司法、法律文化建设等方面走在全国前列，通过法律主治而提前或率先实现法治国家某些目标的过程。”结果导向性路径在此遇到的困境在于：首先，地方法治是一个表征性概念，对它的理解必须放在特定的历史情境和社会经济条件中，因而“地方”是地方法治的一个重要面向。对于优势评价命题而言，由于其落脚点是“优势”，从而使“先行法治化”研究视野中的“优势”被不断强化，“地方”被不断淡化。这一问题从理论传导至地方法治实践，便可能出现“口号法治”“形式主义”的现象；其次，对于优势转化命题而言，其理论预设是：从“效能”能够推出“应当”，然而其并未在地方能力的优势之上设定一套规范信条，而是直接从地方能力的优势推导出了地方优位的应当。在这一观念下，地方施政能力之优势便可能异化为地方自我利益最大化，进而违背法治的基本目标；第三，由于预设经济是驱动法治发展的唯一要素，使得“先行法治化”研究视野中的“经济”被不断强化，“法治”被不断淡化。由此一方面导致法治实践中的法律工具主义倾向，另一方面导致理论和现实出现了越来越严重的背离。

　　过程导向性路径预设着经验主义方法论，即法治是由自下而上的实践推动的。这也是地方法治实践或者研究视角相较于自上而下的以中央为主导的“国家法治”的独特价值和初衷。正如有学者指出，地方先行法治化是我国社会主义初级阶段经济发展“先富”理论和改革开放过程中“先行先试”逻辑在法治发展领域的实践，体现了法治非均衡发展的特点以及为经济社会发展提供法律保障的现实要求。 “地方法治试验能否切实提升国家制度能力和制度运行水平，最根本的动力就来自其是否从地方实际出发，是否符合当地的社会情况。”然而，这一路径也存在一定的缺陷，地方法治试验最根本的目的是提升国家法治水平，但从初始动力出发，着眼于“市场化要素——法治需求(供给)”之间的互动关系，可以解释地方法治发展的必要性和可能性，却对于地方法治的可持续性和可推广性问题回应不够。

　　三、“先行法治化”面临的新语境及其理论重构

　　如前所述，“先行法治化”理论在二元张力下有其内在的理论困境。但同时也应当认识到，正是这种“两面性”赋予了“先行法治化”理论另一种可能性。目前无论是该理论的构建者还是批评者都在一定程度上忽视了这种“可能性”，从而掩盖了“先行法治化”理论的复杂程度、限制了理论的想象空间。另一方面，“先行法治化”理论的局限也源于特定时空维度下地方法治实践和理论的限度。在新时代“法治浙江”建设的背景下，“重要窗口”的新使命新功能、“法治中国示范区”的新目标、新发展阶段的新要求以及地方法治理论的新发展，为重构“先行法治化”理论提供了新的语境和条件。

　　(一)从“重要窗口”的新使命新功能出发为“先行法治化”理论引入新视角

　　党的十九届四中全会深刻回答了中国特色社会主义制度和国家治理“坚持和巩固什么、完善和发展什么”的重大政治问题，向世界宣示了追求美好社会制度的“中国方案”。2020年，习近平总书记在浙江考察期间，对浙江提出了“努力成为新时代全面展示中国特色社会主义制度优越性的重要窗口”的新目标新定位，“赋予浙江面向全国、面向世界、面向未来更高的角色定位和更大的使命担当”。 “重要窗口”的新功能新定位既对法治浙江建设提出了新的要求、提供了新的指引，也为“先行法治化”理论引入了一种新的系统性视角。具体表现在：一是在时间维度上，“重要窗口”植根于“三个地”的深厚基础，同时又彰显了“三个地”新时代方位，从而把浙江的过去、现在和未来贯穿贯通起来。这种时间上的系统观对于“先行法治化”理论而言，意味着无论是结果导向性路径下的“优势”还是过程导向性路径下的“需求”，都不仅是面向过去的一种总结或评价，而且还应是一种面向未来的规划和展望。二是在空间维度上，“重要窗口”“赋予浙江面向全国、面向世界”的角色定位和使命担当，从而把浙江与中国、世界紧密联系起来。在这种空间上的系统观下，一方面，结果导向性路径下关于法治中国理想图景的预设获得了一种现实的语境，从而为有效讨论的展开提供了可能性；另一方面，在地方性视角之外引入了“全球化视野”，从而缓解了地方法治理论中“自上而下”的建构主义和“自下而上”的经验主义之间的紧张关系。三是在实践维度上，“重要窗口”要求“全面展示”“制度优越性”，形成比较成熟、比较定型、比较系统的制度体系，从而推动浙江“治理体系”“治理效能”“制度优势”的良性互动。从这种实践中的系统观出发，在结果导向性路径下不应将“优势”作为一种静态的结果，而应将其作为一个动态的过程来呈现；在过程导向性路径下应当从微观层面的经验叙事更多地转向中观层面的制度表达。

　　(二)从“法治中国示范区”的新目标出发为“先行法治化”理论赋予新的内涵

　　对标“重要窗口”的新目标新定位，浙江省委十四届八次全体(扩大)会议明确提出“十四五”要“打造法治中国示范区”。纵观“法治浙江”建设历程，从“八八战略”部署谋划实施法治浙江建设，明确法治浙江建设在浙江全面建设小康社会总体布局中的重要地位；到全面深化法治浙江建设，明确全面深化法治浙江建设是浙江落实中央“四个全面”战略布局的重要举措；再到打造法治中国示范区，明确将法治浙江建设作为展示走中国特色社会主义法治道路的“重要窗口”。“法治浙江”建设在不同阶段都被赋予了不同的定位和内涵。作为一种与“法治浙江”建设相伴而生的理论，“先行法治化”理论的提出有其必然性。而在“法治中国示范区”的新目标下，“先行法治化”理论的内涵也应当相应地予以重新阐释。

　　“先行法治化”理论的核心内涵是地方法治实践的“先行”(在结果导向性路径下归结为“优势”；在过程导向性路径下归结为“需求”)。从地方法治发展的阶段来看，无论是“先行”带来的“优势”还是“需求”驱动带来的经验，都面临着从特殊性向一般性转向的问题。“如果这种升级换代仅仅是不同地方在法治建设成果上的‘五彩缤纷’，那么，地方法治的吸引力无疑会大为降低，因为这种意义上的地方法治仍然处于割裂化的状态之中，不同地区之间的法治状况仍然是高度封闭的。相反，若想要打破这种状态，就必须在地方与中央、地方与地方之间形成必要的‘法治扩散’，让一地行之有效的试验成果和创新做法尽可能地传播到其他地方，并最终造福于国家法治。”而“法治中国示范区”的新目标则为“先行法治化”理论提供了一种新的方向指引并注入了新的内涵，即地方法治实践在“先行先试”基础上的“示范”。首先，“示范”与“先行”的任务不同，“先行”重在试验探索，而“示范”重在地方法治试验成果的展示和扩散；其次，“示范”和“先行”的特点不同。“先行”具有区域性、阶段性、特殊性，而“示范”更强调整体性、持续性、普遍性；第三，“示范”和“先行”有着密切的联系，“先行”是“示范”必经的一个阶段，即在“先行先试”的基础上，才有成为“示范”的可能性。这意味着“先行法治化”理论应当包含“先行性”和“示范性”两个方面，同时将重点从“先行”转向“示范”。在结果导向性路径下，应由优势转化、优势评价转向地方法治扩散及其效果的评估；在过程导向性路径下，对“需求”的关注应从“初始动力”转向持续性的动力机制和普遍性的法治需求。

　　(三)从新发展阶段的新要求出发使“先行法治化”理论重新聚焦

　　“贯穿党的十九届五中全会的一条非常重要的线索，就是中国进入了新发展阶段。新发展阶段，是高质量的发展阶段，是新格局的发展阶段，是后小康的发展阶段。”浙江作为“改革开发先行地”，在经历了近30年计划经济的情况下率先开启了社会主义市场经济实践。这是“法治浙江”建设的起点，也是“先行法治化”理论提出“法治和经济的关联性”这一法治理论中重要问题的背景。但由于“先行法治化”理论在“两面性”张力下的诸多认识错位和概念混淆，导致对于该问题的解释力有限，并使其自身陷于争议的泥潭中。结果导向性路径由于将关注点放在地区之间的比较和“优势”的证成，使得聚焦点逐渐偏向“经济”一端；过程导向性路径由于对市场化要素是如何推动法治的持续性发展缺乏有效的回应，使得聚焦点逐渐偏向“法治”一端。从“改革开放先行地”到“新发展阶段”，浙江完成了由传统的计划经济向社会主义市场经济转型的探索使命，并正在开启由社会主义市场经济向高质量发展的探索。“高质量发展不是单纯的经济增长，而是一个涉及经济、政治、社会、价值观念等众多方面的发展观。从根本上说，法治社会、民生幸福、社会文明与可持续发展并不是经济增长以后的行为，其原本就构成了社会发展的内容。”在新的历史社会条件下，经济增长和法治发展双向互动性将更加凸显，经济和法治的关系也更为复杂，因而“先行法治化”理论应当重新聚焦于“法治和经济的关联性”问题。首先，应当将过程导向性路径下的“动力机制”作为研究切入点，将关注点从“优势”(地区间比较)转向“法治和经济的关联性”(法治理论的一般命题)；其次，在“市场化要素——法治需求(供给)”的框架下引入新的议题，如民营企业与法治、营商环境与法治、新发展格局与法治等，不断聚焦新问题，有效回应现实。

　　(四)从地方法治理论的新阶段出发从纵向上拓展“先行法治化”理论研究视野

　　地方法治理论的发展历程是重构“先行法治化”理论的另一个重要背景。地方法治理论是针对中国的法治实践而兴起，随着实践的不断发展，该理论的关注点也发生着变化。据此，地方法治理论研究可以划分为两个阶段：第一阶段关注的核心问题是“地方法治是否成立”，聚焦于地方法治的必要性和可能性，从中央和地方关系的角度出发，更强调“地方”相对于“中央”的特殊性和自主性，因而“先行法治化”理论的研究视角是具有解释力的；第二阶段关注的核心问题是“地方法治何以可能”，聚焦于“地方法治”的可持续性和可推广性，从中央和地方关系的角度出发，更强调地方法治实践的普遍性、以及“地方”和“中央”复杂的互动关系。“先行法治化”理论的研究视角便表现出了解释力不足。无论是对“我国单一制体制下地方先行法治化是否具有可行性”还是对“地方先行法治化与法制统一原则是否相符”的疑问，实质上都是对“央地关系”的诘问，只不过前者是从政治体制层面出发，后者是从法律体系层面出发。在地方法治理论研究的两个阶段中，“央地关系”实际上一直是贯穿其中的一个非常重要的问题。只是在两个阶段中的表现形式有所不同，在第一个阶段，“央地关系”是作为一种应然性的存在，隐含在理论预设中；而在第二个阶段，“央地关系”是作为一种实然性的存在，成为了研究的对象。因而，对“央地关系”的聚焦，即“央地关系”从“幕后”走向“台前”，对于地方法治理论研究而言，既具有内在逻辑的一致性，同时也是研究方法和研究视角的重大转变。

　　2020年11月，中央全面依法治国工作会议上首次提出了“习近平法治思想”，并把习近平法治思想确立为全面依法治国的根本遵循和行动指南。浙江是习近平法治思想的重要萌发地和法治中国建设重要实践地。习近平同志在浙江工作期间，针对浙江“先成长先烦恼”的现实挑战，坚持先行先试，率先就省域层面社会主义法治建设的战略布局进行探索，作出建设“法治浙江”的重大决策。围绕“法治浙江”的决策和实施，习近平同志就法治建设的重要意义、重大原则、基本路径等作出了一系列重要论述，推动浙江走在社会主义民主和法治建设的前列，也为习近平总书记关于法治建设的重要思想的形成发展提供了直接的思想准备和实践经验支撑。从建设“法治浙江”到建设“法治中国”，习近平法治思想一脉相承、具有内在一致性。伴随地方法治理论的发展，“先行法治化”理论应当将“央地关系”纳入研究视野，系统探究“法治浙江”“法治中国”之间的内在联系，特别是深化对“‘法治浙江’到‘法治中国’”命题的学理化阐释，进而缓解地方法治理论面临的局部性和整体性、共时性和历时性、特殊性和普遍性等三方面的紧张关系。

  作者：浙江省社会科学院  孟欣然 （原载《法治浙江建设十五周年理论研讨会获奖论文集》，2021年4月）